Fato Notório
Diferenças Constitucionais entre as Taxas, Tarifas e Preços Públicos em sentido estrito - Uma proposta de diferenciação LEONARDO AVELINO DUARTE Graduado em direito pela Universidade Católica Dom Bosco; pós-graduado pela PUC (São Paulo) em direito do Estado (área de concentração: direito constitucional). Advogado e professor universitário: direito administrativo (UCDB – 2001/2006); direito administrativo (UFMS), direito constitucional (Escola Superior da Magistratura de Mato Grosso do Sul), direito constitucional (Escola Superior do Ministério Público), presidiu a Seccional de Mato Grosso do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/MS - 2010-2012) e faz parte do Conselho Federal da OAB. Co-autor do livro “Teoria Geral do Direito Civil” (Ed. Atlas, 2008); Autor do livro “Lições de Direito Administrativo” (Ed. Puccinelli, 2009); coordenador da obra “Direitos Fundamentais das Minorias”, de Suzi D´Angelo e Élcio D´Angelo (Editora Anhanguera, 2009).
10/01/2011 11h41

Diferenças Constitucionais entre as Taxas, Tarifas e Preços Públicos em sentido estrito - Uma proposta de diferenciação


1. Objetivo e Metodologia

Almeja-se, com o presente trabalho, verificar as diferenças constitucionais entre a taxa e tarifa, e suas conseqüências para o dia-a-dia do aplicador do direito. A motivação para este trabalho surgiu com a confusão quase total, tanto na doutrina como nos fatos, entre os institutos da taxa e da tarifa. Figure-se ainda que, para o desate da indagação, se identificou e se classificou, ainda, o que se denominou de preço público em sentido estrito. A proposta de classificação adiante esboçada tem em vista o velho brocardo segundo o qual as classificações são úteis ou inúteis – muito embora, homenageando o Prof. Eurico Marcos Santi, elas queiram também ser verdadeiras ao descrever o direito posto!(1) – visto que, sabe-se, se não se servir a distinção entre taxa, tarifa e preço público para o interprete distinguir e identificar o regime jurídico destes institutos, afastando a confusão aparente que cercam estes nomes, de nada servirá a classificação.

Para tanto será necessário, primeiramente, distinguir os institutos, para que, tendo então realçado as suas características, possa-se após apontar suas diferenças. Por fim, aplicar-se-á as conclusões daí obtidas a algumas hipóteses, testando ou não o seu acerto.

Registre-se ainda, por oportuno, que a análise da diferença entre taxas, tarifas e preços públicos em sentido estrito, será feita à luz do direito posto – principalmente o direito constitucional. Isto é, será a partir do substrato das normas da Constituição Federal que construir-se-á a noção dos conceitos e do regime jurídico destes institutos. Tal advertência, que poderia parecer despicienda, não o é. De fato, a nomenclatura “taxa”, “tarifa” e “preço público” são usadas para um sem número de objetos que, muitas vezes, são a mesma coisa, causando muita confusão e perplexidade a todos que se sentem obrigados a pagar, principalmente, as chamada “taxas” ou “tarifas”, que tantas e tantas vezes são apenas nomes iguais para coisas diferentes, ou nomes diferentes para coisas iguais.

2. Introdução

Aprende-se costumeiramente nos bancos escolares que taxa é a modalidade de tributo cuja hipótese de incidência está diretamente ligada a uma contraprestação estatal, diretamente referida ao contribuinte, enquanto as tarifas seriam preço público, isto é, o que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, cobraria em retorno a um serviço de natureza pública prestado.

Essas lições, embora valiosas, não são suficientes para que se determine, de maneira segura, o regime jurídico entre um e outro instituto. De fato, é comum nos depararmos com dúvidas a respeito, por exemplo, da classificação da conta de energia elétrica, ou o da passagem de ônibus. Deveras, mesmo na doutrina parece haver confusão generalizada quando se trata desta questão. Ela é fruto, crê-se, da notável tendência moderna em se especializar cada vez mais. Assim, os tributaristas não estudam as tarifas porque as tarifas pertenceriam à seara do direito administrativo, enquanto os administrativistas não estudam as taxas porque elas seriam matéria do direito tributário. Como resultado do desconhecimento que este desinteresse científico provoca, surge, desnecessariamente, uma insegurança para administradores e cidadãos.

Entretanto, sendo o Estado brasileiro democrático de direito (art. 1º, da Constituição Federal de 1988), se deve reconhecer como direito subjetivo fundamental do contribuinte, a certeza sobre o que o Estado está a cobrar, assegurando-os, para que, ao menos, possa adotar remédio jurídico adequado para se defender, quando necessário. Por isso que se nota que tanto mais seguros e efetivos serão os direitos subjetivos dos indivíduos enquanto contribuintes quanto mais delimitado for o poder de tributar de que é titular o Estado.

Nesse contexto, é que se apresentam os princípios constitucionais tributários com dupla função, a saber: de um lado limitar a atuação estatal de, compulsoriamente, exigir tributos de seus subordinados e, de outro, assegurar verdadeiros direitos subjetivos aos contribuintes, oponíveis ao próprio Estado, sujeito ativo da relação jurídica tributária.

Discorrendo sobre a importância delimitadora dos princípios tributários em um Estado Democrático de Direito, por promoverem a segurança jurídica dos indivíduos frente ao Estado, Roque Antonio Carrazza nos ensina que: “O legislador (federal, estadual, municipal ou distrital), ao tributar, encontra, pois, perfeitamente iluminado, no Texto Supremo, o caminho que pode validamente percorrer. A tributação só pode desenvolver-se com apoio na Constituição.

Como sabemos, o tributo é exigido iure imperii, isto é, a partir de um ato de autoridade, sem que, para seu surgimento, concorra a vontade do contribuinte. Ora, é justamente a Constituição, com seus grandes princípios, que mantém ação de tributar dentro do Estado-de-Direito.

(...) Noutras palavras: o tributo, de algum modo, esgarça o direito de propriedade. Ora, na medida em que o direito de propriedade é constitucionalmente protegido, o tributo só será válido se, também ele, deitar raízes na Constituição
”(2).

É, portanto, pelo fato da relação jurídica tributária prescindir da vontade do indivíduo para a sua formação que deve ser, especialmente, com mais atenção e rigor que em outros ramos do direito, delimitada por normas, sejam elas regras, sejam elas princípios.(3)

Pelos motivos acima expostos, pode-se afirmar que o Direito Público não pode admitir a existência de conceitos vagos, o que só contribuiria para o aumento da insegurança jurídica dos contribuintes, no lado mais fraco da relação jurídica tributária. Daí a importância de se conceituar e diferenciar, com o máximo de precisão possível, o que é taxa e o que é tarifa, posto que tarifas não são tributos e muitas taxas são cobradas como se fossem tarifas, com o intuito de ficarem livres das limitações constitucionais atinentes aos tributos.

3. Noção de Taxa

De acordo com o artigo 145, da Constituição Federal de 1988, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem instituir taxas, em razão de (1) exercício do poder de polícia ou (2) pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

De início, cabe destacar que a hipótese de incidência dessa espécie tributária só pode consistir em prestação de serviço público ou exercício do poder de polícia, por limitação do próprio texto constitucional. Assim, reveste-se de inconstitucionalidade a taxa que apresenta em seu antecedente qualquer outra situação que não as supra referidas.

Também podemos extrair desse dispositivo constitucional que a instituição de uma taxa corresponde sempre a uma prestação estatal diretamente dirigida ao contribuinte. É, portanto, um tributo vinculado. Nos dizeres de Roque Antonio Carrazza: “podemos dizer que taxas são tributos que têm por hipótese de incidência uma atuação estatal diretamente referida ao contribuinte. Esta atuação estatal – consoante reza o art. 145, II, da CF (que traça a regra-matriz das taxas) – pode consistir ou num serviço público, ou num ato de polícia”.(4)

Decorre dessa constatação que o regime jurídico das taxas é regido pelo princípio da retributividade, vale dizer, deve traduzir uma contraprestação paga ao Estado em razão da limitação de direitos e liberdades subjetivas do indivíduo (taxa de polícia) ou da prestação de serviço público específico e divisível(5) (taxa de serviço).

Para tanto, podemos afirmar que a base de cálculo da taxa deve traduzir o custo do Estado com o exercício do poder de polícia ou a prestação do serviço público, não havendo espaço para obtenção de lucro com a cobrança dessa espécie tributária. Em outras palavras: a instituição e a cobrança de taxa serve para que o Estado, unicamente, reponha os cofres públicos pelo gasto experimentado pela atividade estatal diretamente dirigida ao indivíduo.

Oportuna a lição de Carrazza, neste sentido: “(...) ao contrário do que acontece com os impostos, as pessoas políticas não podem criar taxas com o fito exclusivo de carrear dinheiro para os cofres públicos. Além disso, na medida em que o pagamento das taxas está vinculado à prestação de um dado serviço público ou à prática de um determinado ato de polícia, elas devem estar voltadas a seu custeio, e não de outros serviços ou atos de polícia, que não alcançam o contribuinte (ou que a ele não estão disponibilizados, no caso dos serviços públicos). Ainda dentro desta linha de raciocínio, não é dado ao Poder Público manipular abusivamente os serviços públicos ou as diligências que levam ao exercício do poder de polícia, só para incrementar receitas”.(6)

Seguindo na explicação do tema, Carrazza expõe que quando o § 2º, do art. 145, da Constituição Federal(7), diz que “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”, não só interdita às taxas terem a mesma base de cálculo dos impostos já existentes, como também, e com maior importância, proíbe que na fixação de bases de cálculo de taxas sejam levados em conta índices de tributação típicos dos impostos, como, v.g., a renda, a despesa, o patrimônio etc(8).

Conclui ainda o referido autor o pensamento acima da seguinte forma: “Portanto, a base de cálculo das taxas só poderá dimensionar o custo do ‘exercício do poder de polícia’ (no caso das taxas de polícia) ou dos ‘serviços públicos específicos e divisíveis’ (no caso das taxas de serviço), sem qualquer alusão à condição do contribuinte (v.g., seus rendimentos, o volume das operações mercantis que presta, seu patrimônio líquido etc.). Do contrário, ter-se-á base de cálculo ‘própria de imposto’ (e, não, ‘própria de taxa’) e, nesta medida, manifestamente inconstitucional, por falta de nexo lógico com a hipótese de incidência do tributo”.(9)

Logo, se deve o Estado por meio da cobrança de taxa tão-somente suprir seus cofres na exata medida do gasto que experimentou com o exercício do poder de polícia ou com a prestação do serviço público (hipóteses de incidência possíveis), não pode obter lucro com essa espécie de tributo.

Pela importância dessa afirmação para o desenvolvimento do presente estudo, urge que explicitemos a idéia aqui lançada: a taxa é regida pelo princípio da retributividade, ou seja, deve traduzir uma contraprestação paga ao Estado em razão da limitação de direitos e liberdades subjetivas (taxa de polícia) ou da prestação de serviço público específico e divisível (taxa de serviço); e, exatamente, por isso o Estado não pode obter lucro com a sua cobrança, mas, ao contrário, repor, apenas, seus cofres pelo gasto experimentado com a atuação estatal diretamente dirigida ao contribuinte. Eis os contornos constitucionais da referida espécie tributária, os quais não podem ser ignorados pelo legislador das pessoas políticas de direito público, sob pena de violação dos direitos subjetivos dos indivíduos frente ao poder de tributar do qual é titular o Estado.

4. Noção de Tarifa

Comumente, emprega-se o termo tarifa para designar a cobrança que nos é imposta pela utilização de água potável, energia elétrica, telefone, transporte público coletivo etc.

De início, cumpre ressaltar que o nomen iuris não gera realidade jurídica, mas, sim, o regime jurídico. Tratando da questão da classificação dos tributos, é essa, aliás, a norma que se extrai do inc. I, do art. 4º, do Código Tributário Nacional: “A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei”.

Adverte o dispositivo em comento que o nome ou as características formais do tributo não influem na sua qualificação jurídica. Em verdade, é a própria Constituição Federal, ao estabelecer as regras-matrizes de incidência e ao classificar os tributos é quem determina a sua natureza jurídica(10).

Aplicando-se esta lição ao tema em estudo, pode-se afirmar que as correntes confusões entre taxa e tarifa resolvem-se com a análise do regime jurídico regulador da prestação exigida em concreto, não importando a denominação que se lhe tenha atribuído. Por essa razão, as constantes incorreções técnicas dos legisladores e administradores públicos não determinam o regime jurídico a ser aplicado: o nome não define o regime jurídico regulador da exação, ou melhor, o rótulo não determina o conteúdo; é o conteúdo que vale.

Feitas essas observações, cabe traçar um breve perfil acerca das tarifas. Ela é prevista na Constituição Federal no art. 175, Parágrafo único, III(11), quando a Carta Maior traduz o fato de que concessionárias e permissionárias de serviços públicos poderão, para explorarem economicamente o serviço público delegado pelo estado, cobrar tarifas.

De início se percebe que a Constituição, ao mencionar as tarifas, o faz no tocante a um instituto que seria cobrado por particulares, quando estes, através de delegação, prestassem um serviço público qualquer.

Destarte, já é possível afirmar que, quando se fala em tarifas, está-se referindo a uma atividade pública(12), prestada por particulares. E justamente por se tratar de pública a atividade, é que esta sofrerá restrições à livre concorrência, ou seja, há interferência estatal na determinação do valor do produto oferecido à coletividade – que, no caso, será de interesse de toda a coletividade, porque a lei ou a constituição o definiram como sendo de natureza pública.

Nota-se, da dicção do caput, do art. 175(13), parágrafo único, III, e o art. 21, XII, ambos da Constituição Federal, que o Estado pode prestar a atividade pública por si mesmo, diretamente, ou transpassar para terceiros a execução da mesma. No primeiro caso, a cobrança correspondente deve ser uma taxa; enquanto no segundo, sendo a transferência para terceiros por meio de delegação, trata-se de tarifa.

E quando se tem a transferência por delegação? Dá-se quando o objeto da transferência para terceiro é serviço ou obra pública privativa do Estado, que tanto pode ser por meio de concessão(14) ou permissão(15). Excluem-se, portanto, desse conceito os serviços que, apesar de interesse público, não são privativos do Estado, os quais podem ser executados pela iniciativa privada concorrentemente com o Estado (v.g. educação). Nesse caso, a execução por terceiro ocorre via autorização(16). Os valores cobrados pelos terceiros – sejam concessionários, sejam permissionários ou autorizatários – são preços públicos, dos quais as tarifas, existentes tão-somente nas hipóteses de delegação, são espécies - conforme classificação que será melhor detalhada no item seguinte.

Justifica-se a existência de tarifas na delegação de serviço ou obra pública, pela possibilidade de obtenção de lucro que a cobrança deste instituto proporciona.

Deveras, só se vislumbra lógica no fato de um terceiro assumir a prestação de um serviço público, do qual não é titular, nem possui qualquer responsabilidade, se for para alcançar lucro com o desempenho dessas atividades. E mais: não passa o terceiro a ser titular da atividade pública. A titularidade continua sendo do Estado, que transfere apenas a tarefa executiva para o terceiro.

Diferente é a situação de o próprio Estado ao prestar o serviço ou a obra: tendo ele como fim último o alcance do bem comum, e sendo essa finalidade a única razão de sua existência, ao prestar atividades públicas, que são de sua titularidade e responsabilidade direta, não pode visar outra coisa que não o bem estar de seus indivíduos. Está, portanto, afastado o intuito lucrativo nas hipóteses de o próprio Estado ser o prestador do serviço ou o executor da obra pública.

Reafirmando a idéia defendida: nos casos em que o serviço ou a obra pública é prestada por terceiros seria ilógico pensarmos em taxa, uma vez que estas não permitem a obtenção de lucro e, como se depreende do regulamento constitucional das delegações, é, via de regra, da essência das concessões e permissões a exploração da atividade pública prestada, o que resulta na busca de lucro.

Permitindo a Constituição nos casos de delegação a existência de lucro, como não pode deixar de ser, então, a toda evidência, não estamos a tratar de taxa, tão pouco de qualquer outro tributo. Será o caso da existência de tarifa.

Ao transferir para terceiros, alheios ao quadro da Administração Pública, a prestação de um serviço público ou a execução de uma obra pública, por meio de delegação, busca o Estado aumentar a eficiência no desempenho da atividade, enquanto o terceiro visa à exploração da mesma, com o intuito de lucrar.

Na realidade, toda e qualquer delegação irá traduzir um interesse duplo. Por isso se afirma que as delegações são, na verdade, uma via de mão dupla. Por um lado, quer o Estado disponibilizar a prestação de um bom serviço público, acreditando que a pessoa delegada irá fazê-lo melhor do que ele. Daí a obrigação constitucional que possui o delegado de serviço público, por força do art. 175, parágrafo único, IV, da Carta da República, de prestar um serviço adequado.

Coroando a idéia desenvolvida acima estão as palavras de Bandeira de Mello, valendo transcrevê-las: “Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço”.(17)

Assim, a atração para a prestação da atividade, pelo delegado, será através da possibilidade deste em explorar o serviço, isto é, da possibilidade constitucional, que possuirão os entes delegados, de obtenção de lucro através da exploração da atividade, obra ou serviço público. Por aí se justifica, também, o disposto no art. 175, parágrafo único, III, da Constituição Federal, que dispõe sobre a política tarifária das concessões e permissões.

Veja-se que a Constituição fala em política tarifária. Ou seja, ela expressamente prevê a existência da chamada “tarifa” – e não taxa - , naqueles casos em que existir delegação. Se a constituição quer e prevê a existência das tarifas só nos casos de delegação, quem pode querer e sustentar o contrário?

Pela mesma razão, imaginar o reverso seria aceitar ou que o Estado, ao prestar diretamente o serviço ou atividade pública, poderia, licitamente, querer ter lucro, ou que o concessionário e permissionário de serviços públicos não pudessem tê-lo, amarrados que estariam ao regime tributário.

Some-se aos argumentos acima, ainda, o fato indisputável e já afirmado alhures de que não pode a Constituição, aceitar que a proteção do cidadão, em face das imposições tributárias do Estado, seja mitigada por conceitos indeterminados.

Com base no exposto, podemos ousar conceituar tarifa como sendo o preço, e não tributo, cobrado por pessoa qualquer – excluídas as de direito público – que explore, mediante delegação, coisa pública, sendo permitida a obtenção de lucro, sujeito, entretanto, ao controle Estatal na fixação dos valores.

5. Noção de Preço Público em Sentido Amplo e de Preço Público em Sentido Estrito

Entende-se por preço público em sentido amplo o valor cobrado pela prestação de uma atividade(18) de interesse público qualquer, privativa ou não do Estado, desde que prestada diretamente por uma pessoa jurídica de direito privado, estando sujeita a restrições na livre fixação do seu valor.

É o que ocorre quando o Estado transfere a prestação de serviços (obras) públicos para terceiros, por meio de concessão, permissão ou autorização, ou quando o estado cria uma pessoa jurídica de direito privado para prestar o serviço público ou explorar a atividade econômica de interesse do estado. Somente os casos de concessão e permissão referem-se a serviços (obras) públicos privativos do Estado, ocorrendo, portanto, delegação; já a autorização dá-se em relação a serviços de interesse público, que podem ser concorrentemente prestados pela iniciativa privada.

Averbe-se, por oportuno, que a autorização nada mais é que a anuência da Administração em possibilitar o exercício de serviço de interesse público. Aqui, não se delega nada, permite-se. As matérias sujeitas à autorização não são privativas do Estado, mas, por se tratarem de setores importantes da sociedade, sujeitar-se-ão a um regime que poderá sofrer restrições quanto a livre-iniciativa e livre-concorrência(19). São os casos, por exemplo, da Saúde, Educação, Instituições Financeiras etc.

No gênero preço público, que envolve as hipóteses de concessão, permissão e autorização, insere-se a tarifa, que é a modalidade de preço público cobrado nas duas primeiras, ou seja, nos casos de delegação de serviços ou obras públicas. Por isso, afirma-se ser o preço público o gênero do qual a tarifa é uma das espécies. Aos valores cobrados das atividades autorizadas, cuja prestação pela iniciativa privada é assegurada “livremente”, desde que satisfeitas certas condições, denominamos de preço público em sentido estrito.

Cabe neste ponto frisar o que já se disse, nas palavras de Bandeira de Mello: “Só há concessão de serviço público quando o Estado considera o serviço em causa como próprio e como privativo do Poder Público”(20). Complementando o raciocínio: só se fala em concessão e, conseqüentemente, em tarifa, quando o serviço é privativo do Estado.

A contrario sensu, não caberia cogitar de concessão, nem, portanto, tarifa, quando terceiro presta serviços de saúde ou de educação, já que nem uma nem outra destas atividades se constituem em serviços privativos do Estado. Há, nesse caso, autorização, sendo o valor cobrado preço público em sentido estrito. De acordo com referido autor, quando essas atividades são desempenhadas diretamente pelo Estado, submetem-se ao regime próprio dos serviços públicos, mas seu desempenho é “livre” para os particulares, desde que preenchidas as condições previstas na Constituição Federal e em leis e/ou normas específicas(21).

Da mesma maneira, não há como se falar em delegação, e, portanto, tarifa(22), nos casos em que o Estado cria a pessoa jurídica para prestar o serviço público ou explorar a atividade econômica. Entretanto, também não será possível afirmar-se que nestes casos se cobre taxa, porque, sabe-se, que tanto as Estatais prestadoras de serviço público e, principalmente, aquelas exploradoras de atividade econômica, podem ter, como fim lícito (porém não o único), o lucro.

Outra, e mais importante, diferença entre as tarifas e preços públicos em sentido estrito, e que a restrição imposta àquela primeira modalidade de preço público será maior do que nesta última. Deveras, pelo fato de que, nas tarifas, tem-se a prática de um serviço privativo do Estado por particulares, o controle estatal do valor dos preços cobrados poderá ser muito mais rígido, já que, em sendo o serviço privativo do Poder Público, ele, necessariamente, deverá ser accessível a todos. Daí decorre, inclusive, o princípio da modicidade das tarifas. Disto resulta que, para aumentar o valor das tarifas, o concessionário ou permissionário tem que obter, antes, a necessária aquiescência do Poder que delegou a atividade, enquanto que, no preço público em sentido estrito, por não se tratar a atividade de privativa do estado, não existe o princípio da modicidade do valor a ser cobrado, já que a atividade exercida não precisa ser accessível a todos, o que resulta num controle mais flexível pela Administração, que se limitará, quando tanto, a fixar tetos máximos de aumento de preços ou a invalidar aumentos abusivos – não sendo necessário ao autorizado, outrossim, a requestar qualquer permissão para promover o aumento do serviço prestado.

Importante ressaltar que a restrição à livre concorrência é característica dos preços públicos em geral, posto que decorre da natureza pública do serviço ou obra, seja privativa do Estado (delegação), seja tão-somente de interesse público (autorização). Concluí-se, portanto, que sempre que se falar em preço público em sentido amplo (tarifas + preço público em sentido estrito) o terceiro poderá sofrer restrições quanto ao valor do produto, do bem, do serviço.

Pelo estudo desenvolvido até aqui pode-se estabelecer algumas premissas, a saber: 1) taxa, como espécie de tributo que é, jamais pode admitir a possibilidade de lucro, existindo o Direito Tributário para proporcionar segurança jurídica ao administrado; é, portanto, prestação compulsória; 2) preço público é gênero dentro ao qual se encartam tanto tarifa como preço público em sentido estrito, é cobrado quando o particular exerce tarefa mediante autorização ou delegação, é delegação; é-lhe ínsita a idéia de possibilidade de lucro; 3) a tarifa é espécie de preço público, cobrada nos casos de delegação, só pode ser majorada com autorização do poder delegante, e é regida pelo princípio da modicidade do valor, apesar de também ser-lhe possível – e necessário até, para que a delegação tenha valor para o delegado da atividade – a intenção, com a sua cobrança, do lucro; 4) preço público em sentido estrito é espécie de preço público, cobrada nos casos de autorização de serviço ou atividade, seu regime jurídico é diferente do das tarifas pelo fato de não estar adstrito ao princípio da modicidade do preço cobrado, nem da necessidade de permissão do poder autorizador para o aumento de seu valor nominal.

6. Exemplos de Taxas, Tarifas e Preços Públicos e sentido estrito

Uma vez estabelecidas, em linhas gerais, as noções básicas de taxa, tarifa e preço público em sentido estrito, passa-se à apreciação de casos concretos, a fim de classificar os valores cobrados em cada um deles em uma dessas categorias.

Tome-se os exemplos do valor cobrado a título de custas judiciais; do valor cobrado por agências reguladoras (v.g., Anatel); bem como do valor estipulado como contraprestação pela expedição de alvará de Prefeitura Municipal para facultar a ocupação de logradouro público (como a instalação de bancas na calçada). Nestes casos, como é serviço público prestado por pessoa jurídico de direito público, tratar-se-á de taxa.

Imagine-se ainda, a cobrança de bilhetes para o acesso aos ônibus, ou a cobrança de iluminação, ou ainda, a cobrança de telefone, água e esgoto. Nestes casos, como sói acontecer, como a prestação do serviço público é operada por concessionárias, cuidar-se-á de tarifa. Também nos casos de pedágio, e também no caso dos cartórios judiciais, delegados que são de função pública.

No caso da cobrança de mensalidades por parte de Escolas Privadas, ou ainda no caso do carnê de seguros, e também no caso da cobrança das “taxas” ou “tarifas” bancárias, como se tratam de serviços autorizados – já que de interesse público – estar-se-á defronte a um preço público em sentido estrito.

Por fim, afigure-se o caso do valor cobrado para a postagem de uma carta. Tratar-se-á de um preço público em sentido estrito, eis que os Correios tiveram sua criação determinada por lei, para a prestação deste serviço público, tratando-se, em verdade, de pessoa jurídica de direito privado criado pelo Estado (Empresa Pública), prestadora de serviço público, sendo impossível de se cogitar, no caso, em concessão ou permissão.

7. Conclusões

Levados em consideração as singelas ilações acima, pode-se extrair as seguintes conclusões:

1. O Direito Público deve se preocupar, sobremaneira, com a atividade de tributação do Estado, não podendo admitir a existência de conceitos vagos, o que só contribuiria para o aumento da insegurança jurídica dos contribuintes, o lado mais fraco da relação jurídica tributária. Daí a importância de se conceituar e diferenciar, com o máximo de precisão possível, o que é taxa e o que é tarifa, posto que tarifas não são tributos e muitas taxas são cobradas como se fossem tarifas, com o intuito de ficarem livres das limitações constitucionais atinentes aos tributos.

2. De acordo com o regime constitucional das taxas, a instituição dessa espécie tributária corresponde sempre a uma prestação estatal diretamente dirigida ao contribuinte. Trata-se, portanto, de um tributo vinculado, somente podendo apresentar como hipótese de incidência a limitação de direitos e liberdades subjetivas do indivíduo (taxa de polícia) ou a prestação de um serviço público específico e divisível (taxa de serviço).

3. Dessa premissa decorre que a taxa é regida pelo princípio da retributividade, vale dizer, deve o Estado por meio de sua cobrança tão-somente suprir seus cofres na exata medida do gasto que experimentou com o exercício do poder de polícia ou com a prestação do serviço público, não podendo obter lucro com essa espécie tributária.

4. Para atender ao princípio da retributividade, observa com propriedade Carrazza que a base de cálculo da taxa deve dimensionar o custo da atividade prestada pelo Estado, sem qualquer alusão à condição do contribuinte (v.g., seus rendimentos, o volume das operações mercantis que presta, seu patrimônio líquido etc.). Atende-se, assim, ao comando inserto no § 2º, do art. 145, da Constituição Federal, que não só interdita às taxas terem a mesma base de cálculo dos impostos já existentes, como também proíbe que na fixação de bases de cálculo de taxas sejam levados em conta índices de tributação típicos dos impostos.

5. Diante das incorreções terminológicas de legisladores e administradores públicos, não raras são às vezes em que taxas são cobradas como se tarifas fossem, e vice-versa. Por essa razão, devemos sempre verificar o regime jurídico informador da exação, a fim de estabelecer sua correta natureza jurídica, para o que não importa a denominação utilizada. O rótulo, portanto, não determina o conteúdo; é o conteúdo que vale.

6. As tarifas são previstas no art. 175, parágrafo único, III, da CF, e dizem respeito ao preço cobrado pelo delegado de serviço público ao administrado como maneira de exploração econômica da atividade delegada. Sua diferença essencial em relação às taxas – além, claro, de não se constituírem em tributos – reside no fato de que elas admitem validamente a presença do elemento lucro, sem o qual, aliás, não haveria a exploração econômica do serviço delegado.

7. As tarifas são uma espécie do gênero preço público. Por preço público entende-se aquele preço que pode sofrer restrição quanto à livre fixação do valor do produto, por parte do vendedor, graças ao fato de que, ou são atividades privativas do Estado, que podem ser exercidas por particulares no caso de delegação, ou são atividades de interesse público, que podem, não obstante, serem exercidas livremente pelos particulares, mediante autorização, como será o caso, por exemplo, da educação.

8. Nos casos de autorização, tem-se a cobrança do preço público em sentido estrito. O preço público em sentido estrito se diferenciará da tarifa, cobrada nos casos de delegação, porque o seu regime jurídico é mais flexível do que aquela, fato este evidenciado na desnecessidade de permissão prévia para se aumentar o valor de um preço público em sentido estrito, e pela ausência do princípio da modicidade do preço, presente no caso das tarifas.

8. Bibliografia

Ataliba, Geraldo. Decreto Regulamentar no Sistema Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Volume 97. SP, FGV, p. 21.

Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. SP, Malheiros, 14a ed.

Clève, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. SP, RT, 2a ed.

Da Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. SP, Malheiros, 20a ed.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. SP, Atlas, 11a ed.

Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo. SP, Saraiva, 7a ed.

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP, Malheiros, 25a ed.EMENDA

Referências:

1) O ilustre Professor da PUC/SP afirma – com razão, crê-se – que as classificações também são verdadeiras ou falsas, já que descreveriam corretamente ou equivocadamente um objeto qualquer.

2) Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19ª ed., p. 350-352.

3) Entende-se princípio como sendo aquelas normas cuja generalidade permite a valoração do sistema jurídico, tornando-o mais apto a atingir o seu fim de regular condutas humanas, impedindo a aplicação fria, isto é, destituída de valoração, de qualquer norma no ordenamento, de vez que as regras devem sempre estar imbuídas de um sentido principiológico, ou serem aplicadas em direção a um princípio.

4) Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ª ed., p. 469.

5) Devemos destacar que não é qualquer serviço público que possibilita a tributação por via de taxa de serviço, mas, tão-somente, o serviço público específico e divisível, conforme preceitua a 2ª parte do inc. II do art. 145 da Constituição Federal. Tarefa árdua é a de distinguir, em casos práticos, serviços públicos gerais e indivisíveis dos serviços públicos específicos e divisíveis. Aqueles são os prestados uti universi, sendo impossível a distinção da quantidade de utilidade que cada cidadão obtém (serviço de segurança pública, de diplomacia, de defesa externa, v.g.), devendo ser custeados pelas receitas gerais do Estado, que são representadas, basicamente, pelos impostos. Já estes últimos, prestados uti singuli, compreendem as atividades voltadas especificamente para determinados cidadãos, sendo possível a determinação do quantum utilizado ou posto à utilização do contribuinte. São serviços cuja utilização é individual e mensurável, sendo esses, sim, passíveis de cobrança de taxa (como exemplo, podemos citar as taxas judiciais, os valores pagos à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, como melhor será demonstrado no item V deste trabalho).

6) Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ª ed., p. 486.

7) Também o art. 77, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25.10.66), também é incisivo ao proibir que a base de cálculo das taxas coincida com a dos impostos.

8) Op cit, p. 487.

9) Idem.

10) Código Tributário Nacional Comentado, Vladimir Passos de Freitas (coord.), Ed. RT, p. 21.

11) Art. 175, parágrafo único, III, da CF. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão e permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: III – política tarifária;

12) Apesar do art. 175 só se utilizar da expressão serviços públicos, quis abranger, também, os casos de delegação de obras públicas, mesmo porque – deve admitir o intérprete – existem concessões tanto de serviços públicos como de obras públicas, e a Constituição, por certo, não quis proibir esta última, ao se utilizar, tão somente, da expressão serviços públicos – que, já se vê, não pode aqui ser tomada em sua acepção estrita. Bem a propósito, Uadi Lammêgo Bulos fala que serviço público, para a Constituição, “é aquele capaz de satisfazer as necessidades básicas da coletividade, nos casos indicados no Texto Constitucional.” (Constituição Federal Anotada, SP:Saraiva, 4a ed., p. 1155)

13) Repita-se que, o artigo 175, da Constituição Federal, assim dispõe: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. No inciso III do parágrafo único do mesmo dispositivo, arrola-se a política tarifária como ponto a ser tratado na lei ali prevista.

14) Adota-se a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello para quem concessão de serviço público é o ato complexo através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários dos serviços e tendo a garantia de um equilíbrio econômico-financeiro (in Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., p. 641)

15) Segundo doutrina tradicional, permissão de serviço público é o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, do mesmo modo da concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas do usuários.

16) Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o Poder Público consente o exercício de determinada atividade a particular interessado (autorizatário), a fim de atender a interesses coletivos instáveis ou a uma emergência.

17) Op cit, p. 641-642.

18) Atividade aqui considerada em sentido amplo, abrangendo tarefa, venda de materiais etc.

19) Livre-iniciativa é a possibilidade de escolhermos o ramo da atividade econômica que nos interessa. Livre-concorrência é a possibilidade da fixação do valor de mercado ao trabalho desenvolvido.

20) Op cit, p. 640.

21) Op cit, p. 640.

22) Relembre-se que a Constituição só emprega o termo tarifa nos casos de concessão e permissão (art. 175, parágrafo único, III).

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