Fato Notório
Quarentena de Saída – Interpretação, Extensão e Alcance do artigo 95, inciso V, da Constituição Federal de 1988 – Breves considerações MÁRCIO ALEXANDRE DA SILVA Juiz Federal do Trabalho (TRT-24) Márcio Alexandre da Silva é graduado em Direito (UCDB) e pós-graduado em Direito do Trabalho (UFMS). Foi servidor de carreira do TRT-24 (secretário da Corregedoria, diretor-geral administrativo e assessor de desembargador). Assumiu o cargo de juiz federal do Trabalho no TRT-15 (SP) e, posteriormente, passou a atuar no TRT-24 (MS). Integrou a diretoria da Escola Superior da Magistratura do TRT/MS, foi diretor de direitos e prerrogativas da AMATRA-MS (2009-2011) e integrou a comissão nacional de direitos e prerrogativas da ANAMATRA (2010-2011). É professor de Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Processo Civil, Direito Administrativo e Direito Constitucional.
22/10/2012 07h56

Quarentena de "Saída" – Interpretação, Extensão e Alcance do artigo 95, inciso V, da Constituição Federal de 1988 – Breves considerações


 
A denominada “quarentena de saída” foi instituída pela EC 45/2004, que acrescentou ao artigo 95 da Carta Política o inciso V, com a seguinte redação:
 

"Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

(...)

V - exerver a advocacia no juízo ou tribunal do que se aposentou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração."

Referida restrição decorreu de clamor social e objetivou dois aspectos relevantes e caros ao Estado Democrático: a) preservar a imagem do Poder Judiciário; b) evitar o tráfico de influência e a exploração de prestígio.
 
Acerca do assunto, escreveu Alexandre de Moraes (Constituição do Brasil. Ed. Atlas. 5ª. Edição, 2005, pag. 1371):

 

A finalidade da inovação constitucional foi impedir eventual tráfico de influência ou exploração de prestígio, em detrimento das normas de moralidade administrativa.

Também sobre o tema anotou Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva. 2ª Edição, 2008, pag. 936):

 

Tem-se aqui a aplicação da chamada “quarentena” no âmbito do Poder Judiciário, com o objetivo de evitar situações geradoras de um estado de suspeição quanto ao bom funcionamento do Judiciário. Embora a matéria tenha suscitado alguma polêmica, tendo em vista a restrição que se impõe sobre direitos individuais, a decisão afigura-se plenamente respaldada na ideia de reforço da independência e da imparcialidade dos órgãos judiciais. Eventuais críticas ao modelo adotado centram-se na limitação ao exercício livre da atividade profissional. Por outro lado, a previsão procura afastar suposto perigo evidenciado pela odiosa prática do revolving doors, como se denomina no Direito norte-americano o trânsito entre setores público e privado. Refere-se a profissional que detém segredo e prestígio por conta de determinada atividade e que, em tese, exploraria o savoir-faire e o bom nome, em benefício próprio ou de terceiros.

Assim, no exame da extensão e alcance da limitação constitucional em tela deve prevalecer a interpretação teleológica e não a gramatical ou literal. Nessa tarefa, impõe-se a observância do interesse público sobre o interesse meramente individual.
 
Isto porque a intenção do constituinte derivado foi no sentido de fazer presumir que o magistrado aposentado, passando a advogar em seguida à sua aposentadoria, perante a mesma estrutura do Poder em que oficiava, se beneficiará de antigos coleguismos, de eventual influência que mantinha perante seus pares e demais juízes de instância inferior, aproveitando-se também de ascendência sobre os servidores em geral.
 
Desse modo, ao reprimir temporariamente tal possibilidade visou à preservação da dignidade da classe dos advogados e, ao mesmo tempo e principalmente, a imagem do próprio Poder Judiciário que, aos olhos do cidadão comum, não basta ser somente honesto, é preciso demonstrar e parecer ser honesto a todo o instante.
 
A respeito do tema permito-me transcrever as lições de Carlos Maximiliano sobre interpretação extensiva e restritiva, em sua obra clássica denominada “Hermenêutica e Aplicação do Direito” (Forense, 19ª edição, p. 255):

 

Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral. Entretanto em Direito Público esse preceito não pode ser aplicado à risca: o fim para que foi inserto o artigo na lei, sobreleva a tudo. Não se admite interpretação estrita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto. Dentro da letra rigorosa dele procure-se o objetivo da norma suprema: seja este atingido, e será perfeita a exegese. (grifo nosso)

A mesma interpretação teleológica parece indicar que quanto maior a posição outrora ocupada pelo magistrado aposentado dentro da estrutura do Poder Judiciário, tanto maior será a possibilidade de influenciar outros colegas magistrados, ainda em exercício, além de servidores de cartórios, nas causas em que passar a atuar, após a jubilação, na condição de advogado.
 
Sobre os “impedimentos de ordem moral e forense” escreveu o advogado público Thiago Cássio D’Avila (Teoria das proibições ao exercício da advocacia):
 

A Emenda Constitucional n.º 45 trouxe uma nova espécie de impedimento ao exercício da advocacia, na medida em que no seu art. 1º, dando-se nova redação ao parágrafo único do art. 95 da Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se que “aos juízes é vedado exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração". Embora não conste tal vedação do Estatuto da Advocacia, mas sim da Constituição Federal, é evidente que temos na hipótese uma proibição parcial ao direito de exercer a advocacia, caracterizando-se um impedimento, que se vincula aos aspectos da vida forense do ex-magistrado. Daí porque o denomino de impedimento de ordem moral e forense. O objetivo da norma constitucional é claro: evitar que a influência do ex-magistrado, recém-egresso de determinado fórum ou Tribunal, aproveite-se da facilidade de relacionamento e do prestígio de que goza junto aos servidores, para obter privilégios no andamento de processos

 

O texto constitucional, então, levou em conta a mera possibilidade de tráfico de influência e de exploração de prestígio. Privilegiou o interesse público, a moralidade administrativa, colocando em segundo plano o interesse puramente individual e particular. 
 
Presumiu o legislador derivado, levando em conta a vontade popular, a moralidade da coisa pública e, principalmente, à preservação da credibilidade do Judiciário, que o período de três anos contados da aposentadoria seria necessário para que o magistrado, aposentado ou exonerado, ficasse impedido de atuar na advocacia até que se desvincule a imagem desse “novo advogado” da figura de “ex-juiz” ou de “ex-desembargador”.
 
Vozes dirão que a aludida interpretação acarretará ofensa ao disposto no inciso do art. 5º, XIII, da CF/88, segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. 
 
Penso diferente! Isto porque a limitação do art. 95, V, da CF/88 é temporária. Depois, o interesse público se sobrepõe ao interesse particular e é nesse caminho hermenêutico que eventuais conflitos aparentes de normas constitucionais devem ser solucionados. A propósito do tema, invoco as preciosas lições de Robert Alexy (Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, pag. 89):

 

Cuando dos princípios entran em colisión, uno de los dos princípios tiene que ceder ante el outro. Lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al outro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto ES lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio com mayor peso.

Ademais, no período da quarentena o magistrado aposentado estará recebendo seus proventos de aposentadoria e, nesse sentido, não ficará privado do sustento próprio. Além disso, o magistrado aposentado poderá advogar perante outros ramos do Judiciário e só ficará impedido de atuar naquele em que se aposentou.
 
Reconheço que o tema é deveras polêmico, tanto que o Conselho Nacional de Justiça tem oscilado entendimentos sobre o assunto. Num primeiro momento deu interpretação teleológica à quarentena e agora passou a imprimir interpretação restritiva. Todavia, ao decidir sobre advogados que exercem a função de juízes temporários na Justiça Eleitoral, novamente estendeu o alcance da norma para impor a quarentena também a eles que sequer fazem parte integrante da magistratura de carreira. 
 
De qualquer modo, sobreleva realçar que as decisões do CNJ não vinculam o magistrado no exercício da jurisdição e até que a matéria seja percucientemente analisada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, com edição de súmula vinculante, qualquer juiz pode e deve expor sua própria análise sobre o texto constitucional em exame quando instado para tal mister, ainda que em caráter incidental, por uma das partes do processo.
 
A conclusão pela impossibilidade de atuação de desembargador aposentado, na condição de advogado, dentro do período de quarentena previsto no art. 95, V, da CF/88, não somente no tribunal, mas também e principalmente diante de qualquer juízo a quo que integra a jurisdição do mesmo órgão em que se deu a aposentadoria, pode ser inferida na decisão prolatada pelo Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que, ao responder consulta feita pela Seccional do Estado de Santa Catarina (OAB/SC) sobre a quarentena de magistrados, assim se pronunciou:
 

CONSELHO PLENO - CONSULTA 2010.27.06035-01. Origem: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Assunto: Consulta a respeito da aplicação da chamada "quarentena", prevista no art. 95, parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal, introduzido pelo EC n. 45/04, em caso de requerimento de inscrição por magistrado aposentado. Relator: Conselheiro Federal Ulisses César Martins de Sousa (MA). Revisor: Conselheiro Federal Valmir Macedo de Araújo (SE). Relator para o acórdão: Conselheiro Federal Francisco Anis Faiad (MT).
EMENTA N. 32/2011/COP: Quarentena. Aposentadoria de membros do Poder Judiciário. Incompatibilidade em toda a jurisdição do tribunal do qual fez parte. A quarentena de três anos de membros do Poder Judiciário, após a aposentadoria, deve ocorrer no âmbito territorial do tribunal do qual prestou concurso e laborou como magistrado, respeitando-se, assim, a vontade do constituinte que claramente buscou evitar a concorrência desleal e o tráfico de influência dos novos advogados recém saídos da magistratura. . (D. O. U, S. 1, 08/07/2011 p. 193) – destaquei.

Não bastasse a interpretação teleológica que a própria classe dos advogados, em âmbito federal, fez à norma estampada no art. 95, V, da CF/88, a restrição ampla aqui apregoada pode ser verificada, ainda, pela análise comparativa do Código de Conduta da Alta Administração Federal.
 
Referido Código pautou-se pelas seguintes finalidades definidas no art. 1º:

 

I - tornar claras as regras éticas de conduta das autoridades da alta Administração Pública Federal, para que a sociedade possa aferir a integridade e a lisura do processo decisório governamental;

II - contribuir para o aperfeiçoamento dos padrões éticos da Administração Pública Federal, a partir do exemplo dado pelas autoridades de nível hierárquico superior;

III - preservar a imagem e a reputação do administrador público, cuja conduta esteja de acordo com as normas éticas estabelecidas neste Código;

IV - estabelecer regras básicas sobre conflitos de interesses públicos e privados e limitações às atividades profissionais posteriores ao exercício de cargo público;

V - minimizar a possibilidade de conflito entre o interesse privado e o dever funcional das autoridades públicas da Administração Pública Federal;

VI - criar mecanismo de consulta, destinado a possibilitar o prévio e pronto esclarecimento de dúvidas quanto à conduta ética do administrador.

Consoante exposição de motivos subscrita pelo então Ministro-Chefe da Casa Civil, Pedro Parente

 

grande parte das atuais questões éticas surge na zona cinzenta – cada vez mais ampla – que separa o interesse público do interesse privado. Tais questões, em geral, não configuram violação de norma legal mas, sim, desvio de conduta ética. Como esses desvios não são passíveis de punição específica, a sociedade passa a ter a sensação de impunidade, que alimenta o ceticismo a respeito da licitude do processo decisório governamental. Por essa razão, o aperfeiçoamento da conduta ética do servidor público não é uma questão a ser enfrentada mediante proposição de mais um texto legislativo, que crie novas hipóteses de delito administrativo. Ao contrário, esse aperfeiçoamento decorrerá da explicitação de regras claras de comportamento e do desenvolvimento de uma estratégia específica para sua implementação.

Diante disso, o artigo 2º do aludido Código estipulou período de quarentena para ministros de Estado, secretários especiais, presidentes de empresas públicas e sociedades de economia mista e até para ocupantes de cargo de direção e assessoramento superiores (DAS-6).
 
Consta do art. 15 do aludido Código de Ética o seguinte:

 

Art. 15.  Na ausência de lei dispondo sobre prazo diverso, será de quatro meses, contados da exoneração, o período de interdição para atividade incompatível com o cargo anteriormente exercido, obrigando-se a autoridade pública a observar, neste prazo, as seguintes regras:

I – (...);

II - não intervir, em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica, junto a órgão ou entidade da Administração Pública Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração.

Ora, se a um servidor público graduado e demissível ad nutum, após a exoneração, é exigível o necessário afastamento temporário do órgão ou entidade da administração com quem teve relacionamento oficial, justamente para se manter a credibilidade do próprio órgão e a lisura do poder decisório governamental, muito mais deve ser exigido de magistrado ocupante de cargo vitalício e que preserva, mesmo na aposentadoria, as garantias e prerrogativas da função e, exatamente por isso e ainda que por mera possibilidade, pode receber benefícios indevidos que venham a interferir positiva ou negativamente em relação a uma das partes do processo em que passa a atuar na condição de advogado. 
 
Nesse contexto e ao meu sentir é inegável a influência que um desembargador aposentado ou exonerado pode exercer em juízes de 1º grau de jurisdição. Isso pela própria estrutura do Poder Judiciário, como também pelo fato de que, muitas vezes, esse mesmo desembargador pode ter interferido de alguma maneira na carreira do juiz de 1º grau por ocasião de remoções, promoções, processos administrativos disciplinares, dentre outros.
 
É igualmente inegável concluir que cidadãos compelidos pela “lei de Gerson” possam ver na contratação de um ex-desembargador ou ex-juiz, agora advogado, uma vantagem adicional, ainda que meramente hipotética e imaginária, sobre a parte adversária em eventual lide perante o Judiciário, notadamente se esta lide tramita no mesmo tribunal onde atuou o magistrado aposentado, ora exercendo a condição de advogado. Na trilha dessa “opção”, há também evidentes prejuízos a outros advogados e, de conseqüência, a captação desleal. 
 
Note-se que com isso não se está a dizer que o causídico agirá de maneira a que obtenha vantagens por ser desembargador ou juiz aposentado. Tampouco se pretende afirmar que seus pares e/ou os juízes de primeiro grau serão facilmente influenciados por essa circunstância. Apenas se previne qualquer tipo de eventual benefício, mediante o estabelecimento de regra geral.
 
Tratando o texto constitucional de prevenir mera possibilidade de tráfico de influência e de exploração de prestígio, não é imprescindível para o malferimento dele que o magistrado aposentado tenha oficiado ostensivamente nos autos do processo praticando atos concretos da advocacia. Bastará que figure na procuração para que se dê ofensa à regra jurídica em comento. 
 
Saliento, ademais, que a advocacia pode ser apenas consultiva e que a constituição de advogado se prova com a simples exibição do instrumento de mandato.
 
No árduo e espinhoso exercício da magistratura tenho constatado que, no mais das vezes, a menor distância entre dois pontos pode não ser uma reta, tal como apregoado pela lógica Euclidiana, mas uma curva. A ofensa ao espírito e à real intenção do legislador quase sempre é indireta, sutil, de modo a dificultar sua visualização e impedir eventual repressão moralizadora.
 
Tal qual constou na exposição de motivos do Código de Ética da Alta Administração Federal acima transcrita, “grande parte das atuais questões éticas surge na zona cinzenta – cada vez mais ampla – que separa o interesse público do interesse privado”.
 
Só pelo fato de o nome do magistrado exonerado ou aposentado, juiz ou desembargador, figurar no instrumento de mandato, na condição de advogado, praticando atos efetivos ou não, isto funcionará como um chamariz, um atrativo, para que eventuais clientes, muitas vezes mal intencionados, contratem aquele profissional não pela inteligência, experiência forense ou capacidade jurídica, mas porque num passado recente foi magistrado, notadamente se a causa para o qual foi ou será contratado tramitar no mesmo órgão judiciário em que ocorreu a jubilação e/ou exoneração e nisso vejam uma possibilidade de “levar vantagem” sobre o ex adverso, e é justamente isso que o art. 95, V, da Carta Política, pretende coibir.

 

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